Na položenou otázku nelze odpovědět jednoznačně.

Pojem veřejný zadavatel vymezuje zákon č. 137/2006 Sb. ve svém § 2, odst. 2, v němž je obsažen rovněž výčet zákonných znaků, jejichž splnění je při posuzování postavení konkrétní osoby z hlediska veřejného zadavatele zkoumáno. Podle zmíněného ustanovení je veřejným zadavatelem 
a)    Česká republika,
b)    státní příspěvková organizace,
c)    územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d)    jiná právnická osoba, pokud
1.    byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2.    je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

V § 2, odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. je pak definován rovněž pojem „dotovaný zadavatel“, kterým je právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200.000.000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. Veřejnou zakázkou pak podle § 7, odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. je „zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací.“ V případě dotovaného zadavatele tedy není splnění obecných znaků vymezujících veřejného zadavatele rozhodné, rozhodný je původ prostředků použitých na hrazení konkrétní zakázky a množství použitých prostředků z veřejnoprávních zdrojů v poměru vůči zdrojům ostatním. Podle § 2, odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb. platí, že dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele.

Z citovaných ustanovení zákona je v první řadě zřejmé, že není vyloučeno, aby společnost s ručením omezeným byla v konkrétním případech, kdy zadává zakázku splňující pojmové znaky veřejné zakázky uvedené v § 7, odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. a současně hrazenou z peněžních prostředků z veřejných zdrojů v rozsahu dosahujícím limitních hodnot uvedených v § 2, odst. 3 téhož zákona, považována za dotovaného zadavatele a byla v takovém případě povinna postupovat způsobem, který zákon vyžaduje od veřejných zadavatelů. Povinnosti veřejného zadavatele by však společnost s ručením omezeným měla jen v případě shora popsané jedinečné zakázky, tj. společnost by takto nezískala postavení veřejného zadavatele natrvalo pro všechny další případy.

Taková situace, tj. obecná povinnost postupovat jako veřejný zadavatel v případě všech zakázek, může u společnosti s ručením omezeným vzniknout pouze tehdy, pokud společnost naplní definiční znaky veřejného zadavatele uvedené v § 2, odst. 2, písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., neboť je nesporné, že společnost nebude nikdy možno považovat za Českou republiku, ani za státní příspěvkovou organizaci, ani za územní samosprávný celek ani za příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele územní samosprávný celek vykonává.

Posouzení právního postavení konkrétní společnosti s ručením omezeným se pak musí soustředit na otázku, zda společnost byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a zda je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

Tyto znaky vymezující veřejného zadavatele korespondují s definicí pojmu „veřejnoprávní subjekt“, která je obsažena  ve směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES, ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, která za veřejnoprávní subjekt podle svého čl. 1, bod 9 označuje jakýkoli subjekt:
a)    založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu;
b)    mající právní subjektivitu a
c)    financovaný převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány řízen; nebo je v jeho správním, řídicím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.

Demonstrativní seznamy veřejnoprávních subjektů a kategorií těchto subjektů, které splňují kritéria uvedená v druhém pododstavci písm. a), b) a c), jsou uvedeny v příloze III směrnice, přičemž členské státy pravidelně Komisi oznamují veškeré změny ve svých seznamech. Tyto seznamy však mají pouze hrubě orientační charakter, takže neuvedení určitého subjektu v seznamu nelze interpretovat tak, že tento subjekt za veřejnoprávní subjekt považován být nemůže.

Pro závěr, že společnost s ručením omezeným je veřejným zadavatelem dle zákona č. 137/2006 Sb., se tedy vyžaduje kumulativní splnění dvou podmínek:
a)    společnost byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň
b)    je právnickou osobou financovanou převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo státem či jiným veřejným zadavatelem ovládanou nebo takovou, u níž stát či jiný  veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

V případě společností s ručením omezeným založených obcemi a městy jako jedinými zakladateli a společníky, je nesporné splnění podmínky uvedené v písm. b).  Za veřejného zadavatele proto bude považována každá společnost, u které bude splněna též podmínka uvedená v písm. a), tedy každá společnost založená či zřízená za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

Klíčový význam v posouzení, zda konkrétní společnost s ručením omezeným podmínku uvedenou písm. a) splňuje, má neurčitý právní pojem „veřejné zájmy, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“. Určením jeho obsahu se v několika případech podrobně zabýval Evropský soudní dvůr (Soudní dvůr ES). Podle jeho názoru, vyjádřeného např. v rozsudku z 10. května 2001 Agorà a Excelsior, C-223/99 a C-260/99, Recueil, s. I-3605, je otázku, zda se jedná o potřebu veřejného zájmu, která nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, třeba zkoumat ve dvou rovinách:
-    za potřebu veřejného zájmu, která nemá průmyslovou či obchodní povahu, se považuje potřeba, kterou se z důvodů spojených s obecným zájmem rozhodne stát uspokojovat sám nebo si nad jejích uspokojováním hodlá ponechat rozhodující vliv. Mezi takové potřeby je třeba řadit i ty, které nejsou odvozovány od obecných zájmů státu, ale rovněž od obecných zájmů, které svou činností uspokojují územní samosprávné jednotky (obce) na základě zvláštních právních předpisů. Za tyto činnosti lze považovat například činností v oblasti odpadového hospodářství, životního prostředí a jiných oblastech, jejichž výkon je zejména na základě zákona či zákonem svěřen státní správě či samosprávě;
-    zda má potřeba veřejného zájmu průmyslovou či obchodní povahu, je pak třeba zkoumat zejména z pohledu, zda právnická osoba působí v hospodářské soutěží za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku a nese ztráty spojené se svou činností.

Otázkou výkladu § 2, odst. 2, písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. se ve své rozhodovací praxi zabýval též Nejvyšší správní soud. Podle jeho rozsudku ze dne 10. 9. 2009, čj. 9 Afs 111/2008-91 platí, že „skutečnost, že subjekt vykonává svou činnost v rámci hospodářské soutěže, je významným indikátorem toho, že by předmětné potřeby mohly mít průmyslovou nebo obchodní povahu. V takové situaci je však nutno zvážit také všechny další relevantní právní a skutkové okolnosti, zejména posoudit, za jakým primárním účelem je činnost subjektu vykonávána. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku, je málo pravděpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu.“

V souvislosti s posouzením právního charakteru správy lesa pak nelze nezmínit právní závěry vyslovené Nejvyšším správním soudem v jeho rozsudku ze dne 31.5.2011 č. j. 1 Afs 98/2010-399, v němž se soud obšírně zabýval hodnocením otázky, zda za veřejného zadavatele ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES, ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, může být považován státní podnik Lesy České republiky, s. p., který z titulu práva hospodařit s majetkem státu, hospodaří s převážnou částí lesů ve vlastnictví České republiky.

Soud přitom zvlášť hodnotil především to, zda činnost označeného státního podniku:
a)    směřuje k naplňování veřejného zájmu a
b)    má obchodní či průmyslovou povahu

Pokud jde o první otázku, poukázal Nejvyšší správní soud na skutečnost, že hodnocení, zda činnost toho kterého subjektu založeného či zřízeného státem či představiteli územních samospráv směřuje k uspokojení veřejného zájmu, je v rozhodovací praxi Evropského soudního dvora prováděno ve velmi širokých mezích, přičemž k naplnění znaku výkonu činnosti ve veřejném zájmu v některých případech (rozsudek Soudního dvora z 22. 5. 2003, ve věci Ritta Korhonen, C-18/01, Recueil, s. I-5321) postačovalo, že společnost založená a ovládaná obcí vykonávala činnost, která mohla podpořit její ekonomický a sociální rozvoj tím, že mohla vést k příchodu dalších společností na území města a mohla vyústit ve vytváření nových pracovních míst,  zvyšování příjmu z daní  a růst nabídky i poptávky zboží a služeb.  S ohledem na to Nejvyšší správní soud ve shora označeném rozsudku vyjádřil závěr, že je „patrné, že Lesy ČR, s. p., svou činností jednak hospodaří se státním majetkem a spravují ho,  což  už  samo  o  sobě  by  mělo být považováno za předmět veřejného, resp. obecného zájmu, jednak je jejich činnost zacílena přímo na správu lesů, nikoli přitom pouze lesů jakožto lesních porostů, ale dokonce  celých lesních ekosystémů.  Protože jsou pak lesy podstatnou složkou  životního prostředí a  přírodního bohatství České republiky a plní nezastupitelnou roli v globálním ekosystému, je jejich správa a obhospodařování nepopiratelně také předmětem obecného a celospolečenského zájmu.“

K otázce, zda činnost Lesů České republiky s. p. má obchodní nebo průmyslovou povahu, pak Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31.5.2011 č. j. 1 Afs 98/2010-399 opět nejprve zmínil hodnocení provedená v minulosti Soudním dvorem EU, přičemž z těchto hodnocení vyplývá, že za potřeby v obecném zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat takové, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a z důvodu, že jejich uspokojování je nahlíženo jako veřejný zájem, se stát rozhodl sám tyto úkoly vykonávat nebo si nad jejich  vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu (Ritta Korhonen, bod 47,  BFI Holding, body 50 a 51, Agorà a Excelsior, bod 37, Adolf Truley, bod 50). Konkrétnějším indikátorem pak  mohou být skutečnosti související s financováním  činnosti subjektu, tj. to,  zda byl daný subjekt založen primárně za účelem vytváření zisku, zda zcela sám nese náklady související se svou činností,  zda je jeho jakkoli činnost financována z veřejných zdrojů (Ritta Korhonen, bod 56 až 59 rozsudku).  Důležitým vodítkem je také, zda dotčený subjekt vykonává svoji činnost v podmínkách hospodářské soutěže, neboť existence takové soutěže může indikovat, že obecná potřeba má průmyslový nebo obchodní charakter (Ritta Korhonen, bod 49 či  BFI Holding, body 48 a 49). Na druhou stranu existence rozvinuté hospodářské soutěže však ještě sama o sobě nemůže vyloučit závěr, že daný subjekt naplňuje potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu (Adolf Truley, body 60 a 61,  BFI Holding, bod 43).  Daná činnost totiž nemusí být svěřena pouze  výhradně  jedné konkrétní právnické osobě (Adolf Truley, bod 62), případně může existovat případ, kdy taková činnost uspokojuje konkrétní potřeby komerčních podnikatelských subjektů  (Ritta Korhonen, bod 50) apod. Na základě těchto dílčích závěrů formuloval Nejvyšší správní soud závěr, že  je vždy potřeba zvážit a zohlednit veškeré faktory, které by mohly být návodné pro posouzení skutečnosti, zda daný subjekt byl založen za účelem uspokojování a svou činností uspokojuje potřeby obecného zájmu nemající obchodní či průmyslový charakter.

Úvahy Nejvyššího správního soudu vyslovené v jeho rozsudku ze dne 31.5.2011 č. j. 1 Afs 98/2010-399 při hodnocení konkrétného postavení Lesů České republiky s. p. z hlediska obchodní či průmyslové povahy jejich činnosti je pak účelné citovat v plném rozsahu: „Z výše uvedené judikatury Soudního dvora vyplývá, že  skutečnost, že předmětem činnosti subjektu jsou činnosti vykonávané rovněž soukromými podnikateli, ještě sama o sobě nevylučuje závěr, že subjekt je veřejným zadavatelem. Z toho důvodu je potřeba zkoumat  také  další okolnosti vzniku daného subjektu a podmínky, za nichž svou činnost vykonává. Soud tak již dovodil, že při zakládání Lesů ČR, s. p., bylo jasně deklarováno, že ty se svou činností mají podílet na uspokojování potřeb veřejného zájmu, když je předmětem jejich činnosti jednak hospodaření s majetkem státu, jednak péče o les za účelem zabezpečení plnění jeho funkcí v životním prostředí. Ze zmiňovaných zakládacích dokumentů či statutu podniku rovněž nevyplývá, že Lesy ČR, s. p., by byly založeny primárně za účelem vytváření zisku. Tyto závěry ve vztahu k soudobě vykonávané činnosti Lesů ČR, s. p., potvrzují také deklarace samotného podniku vyjádřené např. v jeho lesnické strategii. Jak navíc vyplývá ze zákona o lesích, Lesy ČR, s. p., jsou omezeny co do nakládání s předmětem svého podnikání, tj. se státními lesy. Nejenže k právním úkonům, kterými se nakládá se státními lesy, je potřeba předběžný souhlas Ministerstva zemědělství (§ 4), ale některé dispozice se státními lesy jsou zákonem vyloučeny úplně (§ 5).  Rovněž přitom nelze tvrdit, že  by se  ve všech oblastech  své  činnosti Lesy ČR, s. p., pohybovaly v prostředí hospodářské soutěže, tj. byly by nuceny  obstát v konkurenci ostatních subjektů na trhu nabízejících stejné služby či zboží. Jak již Nejvyšší správní soud poznamenal v některých předešlých rozsudcích, a to plně v souladu s cílem a účelem zadávacích směrnic, právě to, že subjekt není nucen v určité oblasti čelit konkurenci, může indikovat, že je veřejným zadavatelem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu z 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008 - 91, č. 1959/2009 Sb. NSS či rozsudek z 21. 10. 2010, č. j.  9 Afs 68/2010 - 255). Právě v takovém případě totiž hrozí nebezpečí, že se daný subjekt bude rozhodovat např. při zadávání zakázek na dodávky, služby či stavební práce na základě jiných než ekonomických kritérií, které  naopak hrají prim právě v rozhodování subjektu, jenž  musí o odbyt pro své zboží a služby soutěžit s jinými subjekty. …. Lesní zákon Lesům ČR, s. p., výslovně přiznává zcela specifické postavení typicky v případě výkonu činnosti odborného lesního hospodáře. Jak vyplývá z § 37 odst. 6 lesního zákona, Lesy ČR, s. p., vykonávají funkci odborného lesního hospodáře pro lesy, pro které jsou zpracovány osnovy, tedy pro lesy o výměře menší než 50 ha, nevybere-li si sám vlastník lesa jiného odborného lesního hospodáře nebo nepověří-li jiného odborného lesního hospodáře orgán státní správy lesů. Podle odst. 7 téhož ustanovení náklady na tuto činnost Lesů ČR, s. p., nese stát. Ačkoli tak činnost lesního hospodáře mohou vykonávat a vykonávají také jiné subjekty, zákon přímo Lesům ČR, s. p., vyhrazuje zvláštní postavení, když jim svěřuje funkci jakéhosi „pojistného lesního hospodáře“. Za určitých okolností vyplývajících přímo ze zákona tedy pouze Lesy ČR, s. p., budou vykonávat činnost lesního hospodáře. Zákon tak odlišuje jejich postavení od postavení všech ostatních subjektů na trhu, čímž jasně deklaruje zvláštní zájem na této činnosti, když regulaci výkonu této činnosti nepřenechává pouze tržním mechanismům. Není přitom podstatné, že činnost odborného lesního hospodáře představuje pouze jednu z oblastí činnosti Lesů ČR, s. p. (srov. rozsudek  Soudního dvora z 15. 1. 1998 ve věci Mannesmann Anlagenbau a další, C-44/96, Recueil, s. I-73, body 24–26 a 31).“

Lze tak shrnout, že Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008-91 nakonec označil Lesy České republiky s. p. za veřejného zadavatele v důsledku jejich zvláštního postavení, které vykazují ve srovnání s jinými subjekty vykonávajícími správu lesa (ať již na základě vlastnického práva nebo práva hospodařit nebo práva nájmu) a které vyplývá ze zákonných omezení při nakládání s majetkem zakotvených do § 4 a 5 zákona č. 289/1995 Sb. a z exkluzivního postavení při pověřování výkonem činnosti odborného lesního hospodáře podle § 37, odst. 6 téhož zákona.

Při posuzování, zda činnost konkrétní společnosti s ručením omezeným vykazuje znaky veřejného zadavatele je nezbytné postupovat podle téhož algoritmu, který použil Nejvyšší správní soud v  případě Lesů České republiky s. p. U konkrétní společnosti s ručením omezeným je třeba posoudit, zda činnost společnosti:
a)    směřuje k naplňování veřejného zájmu a
b)    má obchodní či průmyslovou povahu,
přičemž za veřejného zadavatele je společnost třeba považovat tehdy, pokud její činnost splňuje podmínku a) a naopak nesplňuje podmínku b).

Při posouzení charakteru činnosti konkrétní společnosti z hlediska zmíněného v písm. a) bude nutno vycházet zejména ze zakladatelských dokumentů (zpravidla zakládací listina) společnosti a z toho, jaké předměty podnikání, resp. činnosti, má společnost zapsány v obchodním rejstříku. Lze přitom předpokládat, že zakládací dokumenty společnosti s ručením omezeným založené za účelem správy komunálního lesního majetku se budou o této skutečnosti přinejmenším ve vymezení účelu založení společnosti zmiňovat. V intencích závěrů vyslovených Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008-91 tak lze konstatovat, že již sama správa lesního majetku ve vlastnictví územního samosprávného celku může sobě  být považována za předmět veřejného, resp. obecného zájmu a že tedy činnosti společností s ručením omezeným založeným obcemi a městy ke správě jejich lesního majetku směřuje k naplňování veřejného zájmu.

Pokud jde o otázku, zda činnost společnosti s ručením omezeným má obchodní či průmyslovou povahu ve smyslu písm. b), bude, jak shora uvedeno, rozhodující zejména to, zda činnost společnosti je nebo není dotována ze strany zakladatele a zda vykazuje ty zvláštnosti, díky nimž bylo v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008-91 postavení veřejného zadavatele přiznáno Lesům České republiky s. p., tj. zda je omezena, pokud jde o nakládání s jejím majetkem, v jiném rozsahu, než který je zákonem přiznáván jiným společnostem s ručením omezeným, zda ve srovnání s jinými správci lesů nemá privilegované či jinak odlišné postavení a zda společnosti nepřísluší jiná práva  a jiné povinnosti, než ty, které jsou přiznávány jiným subjektům, které vykonávají správu lesů obcí v tržním prostředí. Tyto zvláštnosti u společností s ručením omezeným založeným obcemi a městy ke správě jejich lesního majetku zpravidla naplněny nebudou, takže činnost těchto s. r. o. bude vykazovat znaky obchodní či průmyslové povahy, konečný závěr se však musí opírat o posouzení situace u konkrétní společnosti.

Z uvedeného vyplývá, že pro posouzení právního charakteru činnosti s. r. o. a tedy i pro posouzení, zda jsou naplněny znaky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona č. 137/2006 Sb. je třeba vždy posoudit konkrétní obsah a rozsah činnosti, které s. r. o. reálně vykonává. Jestliže je z charakteru této činnosti zřejmé, že s. r. o. působí v hospodářské soutěži za standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem dosažení zisku a nese ztráty se svou činností spojené, nebude společnost znaky veřejného zadavatele splňovat.

JUDr. Ing. Martin Flora, Dr.

19.2.2013